Regulación de la inversión extranjera y arbitraje internacional: Dr. Nicolás M. Perrone publica briefing para The South Centre sobre impacto de este sistema en los ODS

Hace más de cincuenta años se creó un sistema legal internacional para proteger los derechos de los inversores extranjeros. Idea justificada bajo la necesidad de establecer un «foro neutral» para resolver los conflictos con los inversores y renunciar al derecho de buscar el apoyo diplomático de sus países de origen cuando presentan conflictos. Pasado el tiempo, las demandas por daños contra los gobiernos de los estados receptores, se han incrementado y también los costos asociados para los estados demandados, convirtiendo el funcionamiento del sistema en un punto de conflicto en el escenario económico internacional.

Y es que, la mayoría de los tratados internacionales de inversión y los acuerdos de libre comercio, otorgan a los inversionistas extranjeros -si quieren cuestionar las decisiones gubernamentales que afectan sus inversiones- el derecho de activar este sistema, conocido como solución de disputas entre inversionistas y estados o ISDS por sus siglas en inglés. Sistema que los inversores han utilizado no solo para demandar una indemnización por temas de expropiación de tierras o fábricas, sino también para demandar una amplia gama de medidas gubernamentales como regulaciones ambientales y sociales.

Masificación del arbitraje de inversión

Según las estadísticas que maneja el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) -institución líder a nivel mundial dedicada a la tramitación de ISDS- durante los últimos 15 años- esta práctica ha incrementado su volumen en más de un 600%, habiéndose registrado, 48 arbitrajes en 2016 y celebrando en promedio un acuerdo de inversión nuevo cada dos semanas. Pero en un momento en que toda la atención debería centrarse en evitar una catástrofe climática mundial y abordar las desigualdades sociales y económicas, ¿hay lugar para continuar sólo preocupados de la proliferación de arbitrajes internacionales que otorguen a las grandes empresas el poder de demandar a los Gobiernos, buscando soluciones a sus propios problemas?

De hecho, una orientación de la ISDS así de fragmentada podría no resultar coherente con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) planteados por Naciones Unidas de aquí al 2030. Así lo advierte el Dr. Nicolas Perrone, investigador de Derecho de U. Andrés Bello, Sede Viña del Mar, en un reciente informe que le solicitó The South Centre, organismo asociado a Naciones Unidas (UN) y que lleva por título “The ISDS Reform Process: The missing development”.

Un obstáculo para el lineamiento de las naciones con los ODS que según explica el investigador de la UNAB en su artículo, se debería a que la agenda de gobernanza de la inversión extranjera directa (IED) se centra en la reforma de los acuerdos internacionales de inversión (AII) y solución de controversias inversor-estado (ISDS). “La proliferación de AII e ISDS ha contribuido a reducir la Agenda de IED. No obstante, las discusiones actuales de la IED apuntan a la necesidad de un enfoque holístico en esta área política, bastante opuesto a un régimen destinado principalmente a proteger a los inversores extranjeros, a través de normas convencionales y arbitraje internacional”, explica.

Necesidad de un enfoque holístico

En este sentido, Perrone, argumenta que el cumplimiento de los ODS depende de asociaciones de múltiples partes interesadas para combatir la pobreza y proporcionar agua limpia y energía a la población mundial. Asociaciones para las que es crucial que los AII y ISDS puedan promover y nutrir más cooperación y coordinación. Sin embargo, para obtener los beneficios de la IED, los países deben asegurarse de que los beneficios superen los costos, y que quienes sufran costos inevitables, serán compensados adecuadamente.

Sobre este punto, el investigador, señala que la regulación y el monitoreo de la IED es fundamental. “El problema es que algunos estados pueden carecer de capacidad reguladora o enfrentar un congelamiento regulatorio y los inversores extranjeros pueden resistir los cambios de regulaciones, a través de diplomacia y estrategias legales. Los países en desarrollo requieren un espacio político para garantizar beneficios para el país anfitrión, pero también deben asegurarse de que los costos y riesgos de la IED no superarán los beneficios. IED insostenible puede resultar muy problemática. Es importante destacar que la ley nacional puede no ser suficiente para abordar este riesgo significativo”.

Por el contrario, una discusión holística de la IED, explica el Dr. Perrone, traería varias ventajas para estos países. “Enfatizaría las ramificaciones de la IED que visibilizan las preocupaciones de todos, es decir, inversores extranjeros, estados de origen, estados anfitriones y no estatales actores. Además, la complejidad de los asuntos de IED sugiere que una solución basada en el arbitraje inversor-Estado puede no ser suficiente para gobernar IED”.

Así las cosas, se debe trabajar de cara a perfeccionar el sistema de ISDS en un contexto que ofrece una oportunidad inmejorable para perfeccionar este mecanismo internacional. En este sentido, el académico de la UNAB, resalta la necesidad de abordar un conjunto de problemas entre los cuales destacan “la relación entre IED, controles de capital y IIAs; la interacción entre los AII y los mecanismos para dirigir la IED y maximizar los beneficios de los países anfitriones; la transferencia de tecnología, además, no solo es relevante desde esta perspectiva de desarrollo económico; la IED también está relacionada con las condiciones laborales en los países en desarrollo; la responsabilidad de las corporaciones multinacionales por sus acciones en los estados anfitriones es otra pregunta clave que tiene pasado por alto por muchos años”.

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