Andrea Perin, investigador de la Facultad de Derecho: ¿Cómo nos afecta la medicina defensiva y cómo prevenirla?

Escrito por: Eliette Angel V.

Con regularidad aparece en las noticias ‘acusan de negligencia médica’ a un hospital o a una clínica. Porque claro, la salud es uno de nuestros bienes más preciados y la muerte, lo único que no tiene solución. Este hecho, que a primera vista habla de pacientes más empoderados, tiene importantes implicancias en cómo se ejerce la medicina, surgiendo el término ‘medicina defensiva’.

“La medicina defensiva no es un concepto jurídico, es una expresión que se suele utilizar para presentar un fenómeno que refleja el temor por parte de los profesionales médicos hacia ser demandados o denunciados. Es el miedo a incurrir en algún tipo de responsabilidad civil o penal. El problema es que actuar con temor lleva a que la atención médica pueda ser peor”, explica el doctor Andrea Perin, académico e investigador de la Facultad de Derecho de la UNAB, donde además es el director del Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal.

Entonces Perin explica que se suele hablar de medicina defensiva positiva y negativa. La positiva es cuando el médico se excede, hace de más: “Por ejemplo, acudes a la consulta y te hacen pruebas y prescriben fármacos de todo tipo, aún cuando no fuese necesario. Eso, que encarece notoriamente los costos de la prestación, se hace ante la eventualidad de que pueda pasar algo y que demanden al médico por no haber hecho todo lo que tenía que hacer”. Agrega que, por el contrario, la medicina defensiva negativa “es cuando el médico retrocede frente a casos clínicos complicados, o cuando actúa bajo el amparo de un protocolo, aunque sería oportuno alejarse de éste”.

El doctor Andrea Perin es licenciado en derecho de la Universidad de Trento, en su natal Italia. Desde su pregrado le llamó la atención el derecho penal, que es aquel que define lo que una sociedad considera como delito y su sanción, que puede incluir penas de privación de libertad. Un concepto fundamental tras el derecho penal es, obviamente, el de la responsabilidad.

“Cuando uno estudia el tema de la responsabilidad, dentro de los sectores más relevantes se encuentra el de la ‘culpa’ o ‘imprudencia’, y uno de los más interesantes es el de la responsabilidad médica o también llamada responsabilidad por mala praxis médica”, explica el doctor Perin sobre su línea de trabajo, la teoría general de la imprudencia en derecho penal.

Los orígenes del conflicto

El investigador añade que las causas de la conflictividad entre pacientes y médicos son diversas y de distinta naturaleza. En el plano cultural, los pacientes “han desarrollado esta sensación de ser consumidores de todo y como consumimos cualquier cosa, así también nos aproximamos a los servicios de salud y a los médicos; y si uno no queda conforme con el resultado, lo demanda. También hay otro elemento de responsabilidad por parte de los abogados que tienen interés a que esto ocurra”, reflexiona Perin, quien llegó a Chile en 2017 para trabajar como académico de la Universidad Católica del Norte, en Antofagasta. A principios de 2019 se mudó a Santiago para sumarse a la UNAB.

El punto es que, si el derecho sancionador favorece esta medicina a la defensiva, los profesionales de la salud desarrollan “un temor descontrolado a la sanción”, en palabras del propio Perin. Ese temor, por ejemplo, se ve reflejado en la excesiva creación de protocolos. “A raíz de la medicina defensiva, la comunidad médica a nivel internacional apostó en los últimos años por guías de actuación más rígidas y supuestamente fiables. El razonamiento es: si yo, médico, cuento con protocolos, me puedo guiar con mucha más seguridad en el ejercicio de la profesión y disminuyo los riesgos de incurrir en alguna falta. Pero estamos en una época donde hay protocolos para todo, y eso no es bueno”, comenta.

Perin explica por qué la protocolorización es dañina. “El médico que aboga por actuar constantemente sobre la base del protocolo se encierra a sí mismo en una suerte de cárcel, lo que supone un riesgo de deshumanización de la relación terapéutica. Algunos médicos han empezado a darse cuenta de que, si bien les da más seguridad, también les encierra, les impide a veces actuar de alguna forma que sería más oportuna”, detalla el investigador.

Y añade: “Es una reflexión que hice sobre los médicos, pero se puede generalizar. Nos hemos ido de un extremo a otro. Ahora estamos en el extremo de ser defensivistas: en los correos que escribimos, en las reuniones grabadas que tenemos, en los protocolos de los profesores para reunirse con los alumnos, en cualquier circunstancia somos defensivistas porque siempre está la posibilidad de que alguien nos quiera apuntar con el dedo”.

El gran desafío es encontrar el equilibrio en vez de mantenerse en los extremos. En el caso de Perin, uno de los focos de trabajo es encontrar vías para redefinir el alcance de la imprudencia para que así el derecho no fomente la medicina a la defensiva (Fondecyt de Iniciación de la Agencia Nacional de Investigación y Desarrollo, ANID). Esto podría lograrse de dos maneras.

Andrea Perin

Italia, España y Chile

El primer camino es cambiar el texto de las leyes. En el caso de Chile, el artículo 491 del código penal define como mala praxis “el médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su profesión”.

“En mi investigación he analizado intentos de reformas que se hicieron en otros países. Mi argumento es que la vía de la reforma no necesariamente es una solución, porque, a veces, el legislador modifica la materia y lo hace más complicado de lo que era antes. Eso es lo que sucedió en Italia”, ejemplifica Perin.

No se trata solamente de que Perin sea italiano y haya estudiado lo que sucedió en su país. En realidad, ha investigado también lo que ha acontecido en otros sistemas jurídicos. Esto, gracias a la llamada metodología comparada, que profundizó cuando cursaba su doctorado en Estudios Jurídicos Comparados Europeos de la Universidad de Trento. Allí investigó bajo la dirección de su maestro Alessandro Melchionda, abogado y catedrático de derecho penal. “La perspectiva del derecho comparado te permite, por ejemplo, estudiar lo que se hizo en otro país tratando de abordar un problema similar y ver cuáles fueron las consecuencias, sus ventajas y desventajas”, detalla Perin.

Su otro doctorado -que obtuvo en régimen de doble titulación-, lo realizó en la Universidad del País Vasco, en Bilbao, España. Allí trabajó bajo el alero del maestro Carlos María Romeo Casabona, doctor en derecho y en medicina, director del Grupo de Investigación “Cátedra de Derecho y Genoma Humano”, y uno de los mayores expertos en derecho médico, bioderecho y bioética. Posteriormente, Perin también trabajaría con Romeo durante su postdoctorado, y en la actualidad siguen colaborando y publicando conjuntamente sobre responsabilidad penal médica.

Volviendo a los caminos para redefinir la imprudencia, el segundo es sugerir a los tribunales de justicia mejores criterios para tomar las decisiones de los casos. “Creo que es mucho más útil establecer un diálogo fructífero entre la Academia y la Jurisprudencia para que cambie no tanto el texto legal, sino la interpretación que se realiza sobre la base de éste”, dice Perin, aclarando que quizás algunos no estén de acuerdo con su opinión.

Mayor diálogo entre academia y jurisprudencia

El investigador es consciente de que, en general, se piensa que no hay suficiente comunicación entre la Academia y el Poder judicial. Pero cree que existen distintas maneras de colaborar para generar un diálogo. En este sentido, Perin publicó en julio pasado una monografía en italiano titulada ‘Prudencia, deber de conocimiento y culpa penal’, y su subtítulo es ‘Propuesta para un método de juicio’. “El significado del subtítulo es que la monografía no apunta solamente a enriquecer la reflexión académica; sino que refleja el propósito de que ojalá también termine en el escritorio de un juez y pueda ayudarle en su desempeño”.

Entonces, Perin pregunta: “¿Sabes cuál es un problema que hay en algunos países como Chile? Que se han generado demasiados incentivos para publicar solamente en las llamadas revistas ‘indexadas’, que no son necesariamente las mejores. Hay otras categorías de revistas, sobre todo en el ámbito del derecho, que, aunque no permitan sumar puntos a efectos de postulaciones competitivas o ranking internacionales, se hacen cargo de este encuentro entre académicos y poder judicial. Revistas que, por ejemplo, dedican más espacio a reflexiones concretas sobre la jurisprudencia y al análisis crítico de casos”.

Continuando con su reflexión sobre Chile, el doctor Perin piensa que el nivel de conflictividad entre pacientes y médicos en nuestro país aún es relativamente bajo: “Se siente hasta cierto punto, no todavía de una manera tan fuerte. El problema se ha manifestado sobre todo en Estados Unidos, desde hace décadas, y en los últimos 15 o 20 años se ha incrementado en Italia y otros países europeos”. La gran pregunta es: ¿seguiremos un camino que fomente la actuación defensiva o encontraremos un camino hacia el equilibrio?